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　　随着直播经济与短视频产业的发展，许多网络主播用手机及其各种录制设备在餐厅、宾馆、商场、车站、机场、道路、旅游景点等公共场所中进行直播、摄制视频已经成为很常见的社会现象。然而，与专门的演播室或私人场所不同的是，公共场所是供不特定的人出入与活动的地方，履行各种不同的复杂的社会功能。因此，在公共场所进行直播或拍摄视频，就需要避免妨害公共秩序，以及影响甚至侵害他人合法权益的情形。 《互联网直播服务管理规定》以及《网络主播行为规范》明确要求，互联网直播服务提供者以及互联网直播服务使用者不得利用互联网直播服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、传播淫秽色情等法律法规禁止的活动。网络主播应当尊重公民和法人的名誉权、荣誉权，尊重个人隐私权、肖像权，尊重和保护未成年人、老年人、残疾人的合法权益。就公共场所直播或拍摄视频中不得侵犯他人合法权益而言，最突出的问题之一就是要避免侵害他人的肖像权与隐私权。

　　民法典第一千零一十八条第二款规定，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。肖像是识别特定自然人的自然标识。并非任何自然人的外部形象都是肖像，能够成为肖像的自然人的外部形象或外部特征必须具有可识别性，即他人通过该外部形象可以识别出特定的自然人。因此，“可识别性”是肖像的核心特征。肖像的这种可识别性体现在肖像权人的脸部特征及肖像权人的典型造型、衣着、发式、手势之上，并且，可识别与否是由他人通过肉眼予以判断的。由于肖像是自然标识，与自然人具有更为紧密和直接的联系，因此，肖像比姓名具有更强的识别功能。

　　在科技尚不发达的年代，肖像与自然人存在紧密而不可分的联系，他人很难如同侵害姓名权那样以假冒、盗用的方式来损害肖像权人的同一性利益（即发生身份的混淆）。然而，随着科技的发展尤其是摄影摄像技术的飞速进步，将一个人在特定情境中的形象与其本人相剥离并在任何时候向无法预料的人群加以复制及随着情境的变化改变图像表达的意义的可能性或者危险性被极大地增加了。

　　正因如此，我国民法典才明确规定肖像权，赋予自然人享有依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像的权利（第一千零一十八条第一款）。同时，明确规定任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外（第一千零一十九条）。通过肖像权可以有效地保护自然人对其可为他人所识别的外部形象予以支配的利益，只有肖像权人才有权决定是否、何时及如何向第三方或公众展示自己的外部形象，从而抵御人格形象被虚假呈现的风险，并防止肖像权人合法利用其肖像本应享有的经济利益被他人所非法窃取。因此，在公共场所进行直播或者拍摄视频的网络主播或者其他人，在没有取得肖像权人的同意的情况下，不得制作、使用或公开肖像权人的肖像。肖像权人发现主播的直播或录制视频未经同意而制作其肖像的，有权要求停止录制或拍摄并且采取删除等必要措施。

　　同时，为了协调肖像权的保护与、舆论监督、科学研究、正常的社会活动等自由的关系的问题，民法典也对肖像权进行了相应的限制，主要就是第九百九十九条对肖像等人格要素进行合理使用的规定以及第一千零二十条专门针对肖像权作出的具体的限制。其中，与在公共场所直播与拍摄视频关系最密切的对肖像权限制有二：

　　其一，依据民法典第九百九十九条，为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为而合理使用民事主体的肖像，使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。例如，主播李某发现张某正在破坏公共物品，于是将张某的违法行为录制下来并向有关国家机关进行举报。这就属于为公共利益而进行舆论监督的行为，可以不经过张某的同意。

　　其二，依据民法典第一千零二十条第四项，为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像的情形，可以不经肖像权人同意。这是指人们在拍摄各种公共环境时，常不可避免地会将在场的其他人给拍摄进去，如直播博主正在拍摄一处自然风光时某位游客闯入镜头，或者其拍摄人潮如织的故宫或者颐和园的全景时将很多人拍摄进去。这种情形下显然是无法逐一取得肖像权人的同意的。如果行为人虽然是在展示特定公共环境，但并非不可避免地制作、使用或公开他人肖像的，也不能适用上述法律规定。例如，一些探店博主在饭店拍摄时，完全可以不拍摄其他顾客，而只是对自己拍摄或拍摄菜品，或者即便拍摄自己时背后有其他人也完全可以虚化背景人物，但却始终将背后正在吃饭的其他顾客拍摄进去。这种行为就不属于合理使用肖像，而构成侵害肖像权。

　　隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。隐私权是指自然人就其隐私这一人格要素而享有的不受侵害的权利。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。民法典第一千零三十三条规定：“除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：（一）以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；（二）进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；（三）拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；（四）拍摄、窥视他人身体的私密部位；（五）处理他人的私密信息；（六）以其他方式侵害他人的隐私权。”

　　在公共场所进行直播或者拍摄视频时，如果没有取得权利人明确同意或者具有法律规定的情形，不得拍摄、窥视、公开他人的私密空间、私密活动或者私密部位。有一些人认为，自己是在人来人往的餐厅、宾馆、商场、车站、机场、道路、旅游景点等公共场所进行直播，公共场所中都是公开的空间或公开的活动，既没有私密空间，也不存在私密活动，因此，在公共场所直播或拍摄视频不涉及他人的隐私权。这种认识显然是片面的、错误的。私密活动当然常常是在住宅等私密空间进行的，这在客观上有利于保护活动的私密性，但是，不能据此认为，只要自然人不是在私密空间而置身于公共场所、公共空间中，所从事的任何活动都不属于私密活动，就是可以公开的活动。同样，也不能认为，公共场所中的任何部位都是公开空间而非私密空间。

　　1.就公共场所进行的活动是否属于私密活动，根本的认定标准在于该活动是否属于自然人不愿意为他人所知晓的具有私密性的活动。具体包括两个要件：其一，自然人不愿意为他人所知晓的活动，这是从隐私权人的主观角度进行的认定；其二，活动的私密性或非公共性，即该活动与公共利益无关，这是从社会一般人的合理认知的客观角度进行的认定。例如，张某与李某相约共进午餐，二人坐在饭店大堂靠窗的一张桌子吃饭，边吃边聊。虽然饭店大堂是公共场所，供不特定人进出，但是，张某与李某二人吃饭和聊天的活动则显然是与公共利益无关的、私人性的，他们也不愿让一起吃饭的事情和谈话内容被他人知晓。因此，如果直播或录制视频时摄像机对着张某与李某拍摄，二人当然有权以侵害隐私权（此时还涉及侵害肖像权）为由拒绝，并要求删除相关视频。

　　从司法实践来看，法院也是采取上述认定标准的。如在某案件中，小学生李某某因不愿上学而哭闹，父母将其绑在马路边的树上进行教育，被告用手机将之拍摄下来并上传到网络。虽然李某某被其父母当街管教，该行为发生在公共场所，但知悉范围也仅限于当地当时经过的路人，对李某某造成的影响有限，一旦上网扩大传播，不仅可能会让李某某的同学等更多的人知道，也可能会产生各种社会议论等难以预测的不利后果，将对李某某造成人格利益和人格尊严的重大损害。此外，被告在拍摄的时候就已经为李某某的监护人所制止，这也进一步明确了监护人不愿意通过录制视频扩大知晓范围的主观意愿。故此，法院认定被告的行为侵害了原告的隐私权。

　　在实践中，经常发生的一种情形是被告为了自己家庭的安全在房门上安装智能门锁或架设监控摄像设备，但所拍摄的区域不仅是公共区域，还包括了邻居原告进出房屋所必须经过的通道和房门。显然，这种情形下被告拍摄的他人进出房门的行踪活动就属于私密活动，被告侵害了原告的隐私权，应当拆除其安装的监控设备及附属设施，并删除监控设备中储存记录的全部内容。

　　2.隐私权保护的隐私包括自然人不愿意为他人知晓的私密空间。公共场所中也有不少地方属于私密空间，如果在公共场所进行直播或拍摄视频的人对这些私密空间进行拍摄录制的，也将构成侵害他人的隐私权。

　　在法律上，构成私密空间应当符合以下要件：其一，该空间是供特定自然人活动的空间，而非供不特定自然人进出的空间。如果是后者，则属于公共场所或公共空间。例如，宾馆的房间属于私密空间，但是宾馆的过道、电梯、大堂、餐厅等，则属于公共空间。即便是宾馆餐厅，如果是包房，则该包房在有宾客使用的时候是不能供不特定自然人进出的，因此属于私密空间。其二，自然人在私密空间中从事的是私人活动，既包括学习、工作，也包括生活、娱乐等。所谓私人活动可以包括私密活动，也可以不是私密活动，如邀请很多朋友到家里来聚餐等，但无论如何都是私人性的活动，是与公共利益无关，能够参加的人也不是不特定的自然人。此外，私密空间并非一定要能够居住人的空间，即便是办公室中某人的抽屉、私家车的后备箱、学校中供学生使用的储物柜等，都属于私密空间。其三，私密空间既包括有形的物理三维空间，也包括无形的虚拟网络空间，如电子邮箱、微信群等虚拟空间。

　　实践中，公共场所中的以下区域通常属于私密空间：旅馆、宾馆的客房；饭店、酒吧、歌舞厅等娱乐场所的包间内部；公共浴室、卫生间、试衣间、更衣室、哺乳室、诊室等涉及自然人的私密部位的场所；医院中患者正在进行检查、诊断或治疗的空间等。对于公共场所中的这些私密空间，不得进行直播或拍摄视频，否则将构成对他人隐私权的侵害。

　　不仅如此，为更好地保护隐私权，即便是政府机关出于公共安全的目的，也不得在一些特定场所安装图像采集设备及相关设施。《公共安全视频图像信息系统管理条例》第八条规定：“公共场所的下列区域、部位，禁止安装图像采集设备及相关设施：（一）旅馆、饭店、宾馆、招待所、民宿等经营接待食宿场所的客房或者包间内部；（二）学生宿舍的房间内部，或者单位为内部人员提供住宿、休息服务的房间内部；（三）公共的浴室、卫生间、更衣室、哺乳室、试衣间的内部；（四）安装图像采集设备后能够拍摄、窥视、窃听他人隐私的其他区域、部位。对上述区域、部位负有经营管理责任的单位或者个人，应当加强日常管理和检查，发现在上述所列的区域、部位安装图像采集设备及相关设施的，应当立即报告所在地公安机关处理。”

　　（本文系北京社科基金项目《人工智能技术侵害肖像权的民事责任研究》（25BJ03050）的阶段性成果）

　　程啸，清华大学法学院教授、博士生导师。兼任最高人民法院执行特邀咨询专家、最高人民检察院民事行政诉讼监督案件专家委员会委员、云南省委法律顾问、中国法学会法学教育研究会常务理事、中国法学会立法学研究会常务理事、中国消费者协会专家委员会专家、北京市法学会不动产法研究会副会长等。先后参与民法典、个人信息保护法等重律及司法解释的起草论证工作。在《中国社会科学》《中国法学》等权威核心期刊发表学术论文160余篇。出版《侵权责任法》《人格权研究》《担保物权研究》《不动产登记法研究》《保证合同论》等独著著作十余部。主要研究领域为侵权法、人格权法、个人信息保护法、担保法、物权法、不动产登记法等。

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